原標題：王振華猥褻兒童被判5年是否過輕？法學專家解讀四大爭議
新京報訊（記者 王俊）備受關(guān)注的新城控股原董事長王振華猥褻兒童案6月17日宣判，上海市普陀區(qū)人民法院判處王振華有期徒刑五年。6月18日上午，被害人代理律師表示，不認可一審判決結(jié)果，已向普陀區(qū)檢察院申請抗訴。王振華辯護律師之一陳有西下午發(fā)布聲明稱，王振華已明確提起上訴，請求二審判決無罪。
王振華受審照片 圖片來源：央視新聞該案一審宣判后激起公眾討論，不少聲音認為王振華被判5年量刑過輕。由于涉及被害人隱私，該案不公開開庭審理。接受采訪的專家均表示，無法對案件判處做出具體判斷。但對被害兒童“輕傷二級”是如何造成的，應(yīng)進一步作出說明。
上海市預(yù)防青少年犯罪研究會副秘書長郗培植認為，就披露的信息來看，該案判決合乎法理，但是刑罰結(jié)果和大眾心理預(yù)期有較大出入，所以造成了社會爭議。
被判5年，量刑是否過輕？
——造成輕傷二級成焦點
去年7月1日，57歲的新城控股時任董事長王振華，涉嫌猥褻9歲女童被警方采取強制措施。同年7月10日，上海市普陀區(qū)檢察院以涉嫌猥褻兒童罪對其批準逮捕。今年6月17日，普陀區(qū)法院以猥褻兒童罪判處被告人王振華有期徒刑五年。
王振華被判處5年有期徒刑，引起了“量刑過輕”的質(zhì)疑。
根據(jù)《刑法》二百三十七條規(guī)定，猥褻罪量刑分兩檔：五年以下有期徒刑或者拘役，聚眾或在公共場所當眾猥褻，或有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童依法應(yīng)當從重處罰。
王振華被判處5年屬于第一檔的頂格量刑。如果判處王振華5年以上有期徒刑，需符合“聚眾或者在公共場所當眾”“有其他惡劣情節(jié)”。
經(jīng)法院查明，被告人王振華的行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，但不屬于在公共場所當眾實施犯罪，也不具有其他惡劣情節(jié)。
該案審判長在接受采訪時表示，被告人王振華對不滿12周歲的被害人實施猥褻行為并造成被害人輕傷二級的嚴重后果，依法應(yīng)從重處罰；被告人王振華到案后及庭審中拒不供認其猥褻的犯罪事實，可酌情從重處罰。
北京師范大學刑事法律科學研究院教授趙軍認為，該案的關(guān)鍵在于“輕傷二級”的危害后果具體傷在在什么部位？是怎樣形成的？這還需要進一步澄清。
“如果輕傷結(jié)果是在幼女反抗時行為人毆打造成，或者是在犯罪過程中因強行實施猥褻行為造成的，則能構(gòu)成其他惡劣情節(jié)，適用更重的法定刑。”趙軍說，實踐中的情況往往比較復雜，如果是過失、意外造成輕傷，則不屬于其他惡劣情節(jié)。當然，這一論證的前提是要有證據(jù)證明輕傷結(jié)果是行為人相關(guān)行為造成的。出于保護未成年人等原因案情沒有公開，所以無法做出準確判斷。
猥褻兒童罪與強奸罪有何區(qū)分？
——是否有性器官接觸是區(qū)分強奸罪與猥褻罪的關(guān)鍵
該案宣判后，也有觀點認為王振華應(yīng)被判強奸罪而非猥褻兒童罪。
猥褻兒童罪與強奸罪如何劃分？
趙軍告訴記者，（奸淫幼女型）強奸罪與猥褻兒童罪的區(qū)分比較明確，就是看有無性器官之間的接觸，或者是否以此為行為的目的。與對成年女性的強奸犯罪不同，以兒童為對象的強奸犯罪，只要有雙方性器官的接觸，就成立“既遂”。如果行為人性侵害的方式不是性器官之間的接觸，也不以此為目的，就只能構(gòu)成猥褻兒童罪。
該案審判長也表示，是否有性器官的接觸是區(qū)分強奸罪（包括奸淫幼女）與猥褻兒童罪的關(guān)鍵。本案中，被害人的陳述、司法鑒定意見以及被告人的供述均證明了被告人王振華對被害人實施了猥褻行為，但與被害人不存在性器官的接觸。相關(guān)司法鑒定意見佐證了該事實。故王振華的行為系猥褻行為而非強奸行為。
立法是否應(yīng)加重猥褻罪量刑？
——專家建議將猥褻兒童的從重情節(jié)細化
是否應(yīng)該加重猥褻兒童罪的量刑，也是此次討論的焦點。
中華女子學院法學院講師、法學博士邢紅梅曾對2017年389份猥褻兒童罪的一審判決書進行統(tǒng)計分析，其中最輕判處拘役3個月，有期徒刑3年以下的判決占72.3%，21人適用緩刑。有期徒刑3—5年的判決適用較少，5年有期徒刑以上的判決只有24例，占6.2%。
趙軍認為，對于猥褻兒童罪，如果存在情節(jié)惡劣等情形，可以升格量刑。性侵未成年人犯罪的具體情況差異很大，需要依據(jù)法律的規(guī)定和具體的案件情節(jié)來進行判斷。但貼上性侵未成年人這個“標簽”就一定要判很重的刑法，甚至死刑，這種觀點也不夠理性。
此外，是否需要加重猥褻罪的法定刑需要綜合考量，與其他犯罪保持合適的梯度。“如果無限地將猥褻罪的刑罰往上提，比如把猥褻罪的法定刑提高到與強奸罪一樣或差不多的程度，那在一定意義上就相當于鼓勵罪犯實施更嚴重的強奸罪。既然量刑差不多，犯罪人很可能直接實施強奸、甚至殺人?！?/p>
郗培植則認為，當前我國猥褻兒童罪的法定刑較輕，從重處罰規(guī)定需依附于強制猥褻罪，這樣的規(guī)定存在一定的立法偏差。
刑法第二百三十七條第一款是強制猥褻侮辱罪，第二款為猥褻兒童罪。猥褻兒童罪依照前款規(guī)定從重處罰。郗培植認為，猥褻兒童罪與強制猥褻罪的所保護的法益并完全不一致，因此應(yīng)較第一款更加獨立，猥褻兒童罪的從重情節(jié)應(yīng)當單獨細化，比如猥褻多人或多次、情節(jié)惡劣等，以此來突破目前的“法理情”的困境?！斑@樣既不違反罪刑法定的原則，案件的處理也更加科學一些?！?/p>
強奸罪的范圍是否應(yīng)擴大？
——“對性犯罪一味拔高認定未必有利于被害人”
公開報道顯示，女童陰道有撕裂傷，構(gòu)成輕傷。因沒有性器官接觸將王振華行為定義成猥褻而非強奸，也是公眾爭議的焦點。
“如果因此認為強奸罪的認定范圍太狹窄，進行擴大解釋，這個觀點不太合適?！?郗培植表示，刑罰需要嚴格遵循罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰，對于刑法條文的解釋一定要在語義射程之內(nèi)的。
郗培植告訴記者，對于奸淫幼女我國以“接觸說”為既遂標準，認定強奸需要性器官接觸，如果把這一點再進行擴大解釋，那么和猥褻兒童罪區(qū)別不大。
趙軍認為，強奸罪和猥褻罪區(qū)分的背后是社會文化建構(gòu)的結(jié)果，有其特定的歷史背景和現(xiàn)實觀念脈絡(luò)，并非法律或法學家的心血來潮。哪怕是在當代中國，性器官交合的觀念意義與其它性行為仍然存在較大差異。
“與之相應(yīng)，被迫接受性器官交合與被迫接受指交等猥褻行為所帶來的被害感和心理傷害并不完全相同，因被害所伴隨的社會污名效應(yīng)也有一定區(qū)別，對性犯罪一味拔高認定未必有利于被害人?！?/p>
“在性別平等、性多元化等進步觀念的影響下，域外相關(guān)立法對性交外延有擴大趨勢。但性犯罪的設(shè)置主要還是要考慮本土實情，不能脫離具體的文化語境，要關(guān)照到當下中國的整體社會觀念以及性觀念的變遷，這樣才不至于罪刑失衡。而且在域外，擴大性交外延的做法也并非沒有負面效應(yīng)，并非沒有爭議，我們在借鑒時還是要仔細權(quán)衡?！彼f。
